案情:刘某在某超市购物时，听到超市老板饶某告知其妻子余某，他在超市门口捡到一把车钥匙，等待失主来认领。刘某冒充失主前往收银台询问，余某误以为刘某是失主，将车钥匙交给刘某。刘某用车钥匙将停放在超市门口的一辆面包车开走，并用于个人工作、生活出行。两个月后，被车主杨某发现。

　　分歧意见:对于刘某的行为如何定性，存在三种意见。

　　第一种意见认为，刘某的行为不构成犯罪。理由是:刘某主观上不具有非法占有该面包车的故意，仅将该车用于个人工作、生活出行，没有造成车辆丢失，不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第10条关于偷开他人机动车入刑的三种情形，应认定为一般违法行为，不构成犯罪。

　　第二种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。理由是:刘某偷开他人车辆，长时间使用，且没有归还的意思表示，造成了车主对该车的“失控”，应构成盗窃罪。

　　第三种意见认为，刘某的行为构成诈骗罪。理由是:刘某冒充失主骗得车钥匙并将车辆非法占为己有，应认定为虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，构成诈骗罪。

　　评析:笔者同意第三种意见。理由如下:

　　区分偷开机动车“违法”与“犯罪”的界限在于，是否具有“非法占有”的故意、是否造成法定的后果。《解释》第10条的立法目的是调整、规制不具有非法占有故意的偷开机动车的行为，对偷开行为出现法定后果的才定罪量刑。而本案中，刘某听到店主夫妇对话后，骗领车钥匙，将车占为己有，其不是《解释》第10条规定的偷开机动车的情形，而且具有非法占有的故意，应根据其具体犯罪手段直接适用刑法的相关规定。

　　区分盗窃罪与诈骗罪的关键在于，犯罪手段究竟是具有“秘密性”还是“欺骗性”。车钥匙是获得机动车控制权的关键，非法取得车钥匙的具体手段决定了犯罪行为的性质。刘某以虚构事实、隐瞒真相的方式，导致店主夫妇陷入错误认识而自愿交予车钥匙，非法取得了该车的实际控制权，该行为应认定为诈骗。

　　刘某骗取并占有面包车的行为侵害了杨某对该车的合法所有权，客观上造成了杨某对该车的“失控”。笔者认为，只要机动车脱离了所有权人的实际控制，无论行为人是否办理机动车权属变更登记，都应认定为犯罪既遂。

　 (作者单位:重庆市九龙坡区人民检察院)